FUENTES DEL DERECHO - LA LEY
Llegó el momento de conocer con más detalles a la fuente que
es la protagonista de nuestro sistema jurídico: LA LEY. Y dado que va a la
principal herramienta de trabajo cuando ejerzan la profesión, es importantísimo
comprender qué es y cómo funciona. En esta clase vamos a comenzar, como
siempre, por definir este nuevo concepto que nos disponemos a analizar. ¿A qué
se llama ley? ¿Cuáles son los caracteres que nos permiten reconocerla y
distinguirla de otro tipo de normas y fuentes? ¿Cómo se hace una ley? ¿Quién
debe elaborarla? ¿Es un trabajo en conjunto de distintos órganos del estado?
¿Por qué, desde cuándo y hasta cuándo es obligatoria una ley? ¿Las leyes duran
para siempre o existe algún procedimiento para que dejen de existir? ¿Qué
sucede si las leyes caen en desuso? Estos y algunos otros interrogantes que
irán surgiendo son los que nos proponemos desvelar en esta clase.
Primero lo primero, y por eso, como venimos haciendo, debemos
comenzar por definir qué se entiende por ley. Algunas clases atrás, hablamos
sobre las leyes de la naturaleza que rigen sobre el funcionamiento constante
del universo; y las leyes que rigen sobre el libre albedrío humano. Dijimos que
las primeras, son enunciativas, describen el funcionamiento de la realidad tal
cual ES y están sometidas a la lógica de la causalidad (en la que antecedente y
consecuente se encuentran vinculados por NECESIDAD e INVARIABILIDAD). Mientras
que las segundas, que nos interesan más en este momento, son IMPERATIVAS,
buscan regular lo que DEBE SER y pueden ser TÉCNICAS o ÉTICAS. Dentro de estas
últimas encontramos a las morales y a las jurídicas. Pero todo esto ya lo hemos
aprendido antes. Sólo lo traigo a colación para que veamos que la palabra LEY
tiene muchas acepciones y es necesario prestar atención para no confundirnos.
Situándonos dentro del campo de las normas jurídicas, la ley como fuente del
derecho y modo de manifestación de una norma (precepto) jurídico también tiene
distintos alcances. La clasificación tradicional reconoce dos sentidos de la
ley: MATERIAL Y FORMAL. Como venimos viendo, lo material, siempre hace
referencia al contenido. En este caso, ley en sentido material serán todas
aquellas que establezcan normas generales (¿se acuerdan? Las que regulan un
número indeterminado de casos, que definen a la conducta como categoría y a los
sujetos como arquetipos). Con este criterio, entran dentro de esta
clasificación la Constitución, las leyes, las ordenanzas municipales, y los
decretos. Por otro lado, lo formal, hace referencia las formas (órgano y
procedimiento) por las cuales se originan las leyes. Desde este punto de vista,
sólo se consideran leyes aquellas emanadas del órgano competente establecido
para tal fin y en cumplimiento del procedimiento estipulado por la
Constitución. Dentro de este criterio, entonces, son leyes todas las normas
emanadas del Poder Legislativo (nacional o provincial) aunque se trate de
normas particulares (pensiones, subsidios individuales, homenajes, etc).
Con todo lo antedicho ya podemos adelantar un concepto (que
necesariamente contendrá los dos sentidos explicados). Según Santo Tomás la ley
es “un precepto racional orientado hacia el bien común por quien tiene a su
cargo el cuidado de la comunidad”. Siguiendo esta definición (que está en la
bibliografía) los caracteres que nos permiten reconocer una ley son los
siguientes:
·
Ordenamiento
de la razón (debe tratarse de un precepto que surja de la razón y no de la mera
voluntad de quien lo impone)
·
Persigue
el bien común (la ley debe perseguir el fin del derecho y debe ser justa)
·
Sancionada
por autoridad competente, es decir, por el órgano que la Constitución designa
como encargado de legislar (Poder Legislativo). De lo contrario se considera
que es un abuso de poder y una norma inconstitucional
·
Promulgada
y publicada. La ley es pensada y elaborada por el poder legislativo, pero es
impuesta por el Poder Ejecutivo mediante la PROMULGACIÓN. Para que la misma
pueda ser obligatoria, tiene que presumirse que el pueblo que debe obedecerla,
debe conocer su contenido, por lo cual es necesario que su texto sea publicado.
Podemos ofrecer, como alternativa, el concepto de ley que nos
brinda García: “Norma general, establecida mediante la palabra escrita por el
órgano competente a tal fin”
De este concepto podemos extraer los siguientes caracteres:
·
Norma
general: sólo consideraremos ley en sentido estricto aquellas leyes que
contengan normas de carácter general. Las leyes particulares o individuales no
tienen carácter de fuente general de derechos y obligaciones
·
Establecida:
esta palabra nos da la pauta de que la creación de la ley no puede ser de
cualquier modo sino siguiendo un procedimiento preciso, es decir, siendo
establecida
·
Mediante
la palabra escrita: la principal característica que distingue a la ley de la
costumbre, es justamente que la primera está escrita y la segunda no.
·
Por
el órgano competente: cuando hablamos de que la ley debe ser establecida,
siguiendo un procedimiento, no significa que cualquiera puede seguir ese
procedimiento y hacer una ley. Existe una disposición constitucional que limita
esa facultad al Poder Legislativo nacional o provincial. Sólo ellos pueden
elaborar leyes. Pero la Constitución, también indica como copartícipe de la
creación de las leyes al Poder Ejecutivo mediante la posibilidad de presentar
proyectos de ley, de vetar leyes sancionadas, de la promulgación y la
publicación.
Es el momento entonces de conocer más
profundamente cómo se hacen las leyes en nuestro país, quiénes intervienen y
qué facultades tiene cada uno de los que participan en el proceso de creación.
PROCEDIMIENTO FORMATIVO DE LAS LEYES
Nuestra constitución establece en su
articulado (arts. 77 a 84 CN y art. 99 inc. 3), el procedimiento que deben
seguir los órganos del estado para elaborar una ley. Este procedimiento consta
de varios pasos:
·
Iniciativa:
consiste en la presentación de un proyecto de ley ante el Congreso. El proyecto
puede ser presentado por la Cámara de Diputados, por la de Senadores, por el
Poder Ejecutivo (esta es una de las tareas por las que se considera a este
poder como colegislador), y también la población tiene la posibilidad de
presentar proyectos para su consideración. A través de la INICIATIVA POPULAR, y
cumpliendo determinados requisitos, la gente puede presentar proyectos de su
interés para que el poder legislativo lo discuta
·
Discusión:
una vez presentado el proyecto debe discutirse, primeramente, en la cámara
donde fue presentado (cámara de origen), si ésta lo aprueba luego se discutirá
en la otra cámara (llamada de revisión).
·
Sanción:
luego de haber discutido el proyecto, la cámara de origen lo somete a votación.
Si se aprueba, se dice que tiene media sanción. Pasa entonces, a la cámara
revisora que también lo discutirá, y votará (teniendo asimismo la posibilidad
de hacer modificaciones). Si ésta también lo aprueba, el proyecto está
sancionado por el poder legislativo. Esta sanción se formaliza con la firma de
los presidentes de ambas cámaras.
·
Promulgación:
una vez sancionado el proyecto, éste pasa al Poder Ejecutivo para su
promulgación. Y es que este poder tiene, según la Constitución facultades para
realizar modificaciones o vetar los proyectos aprobados por el Congreso. Una
vez que el Poder Ejecutivo da su visto bueno, ordena su publicación en el
Boletín Oficial.
·
Publicación:
para que una ley pueda ser obligatoria, es decir, para que pueda serle exigida
a la población a la que va dirigida, el orden jurídico exige que la misma pueda
ser conocida por todos (no puede exigirse lo que no se sabe que es
obligatorio). Desde ya, que es sabido que la gente no lee el boletín oficial
todos los días para saber cuáles son las disposiciones que ordena el gobierno,
pero la publicación allí es parte de una ficción jurídica que consiste en
presumir que una vez que se pone a disposición para que la gente la conozca,
entonces ya es conocida por todos. Dicha ficción se encuentra dispuesta en el
art. 8 del CCyC, y es absoluta ya que nadie puede alegar la ignorancia de la
ley para dejar de cumplir lo que ella dispone o para evitar las consecuencias
de su incumplimiento
·
Comienzo
de la obligatoriedad: una vez publicada, la ley comenzará a ser exigible desde
la fecha en que ésta misma lo establezca, o sino desde el 8vo día de su
publicación; así lo disponen los artículos 4 y 5 del CCyC.
Como conclusión del procedimiento
necesario para establecer las normas obligatorias, el autor hace referencia a
que las leyes son en parte razón (contenido acorde a los principios de Justicia
emanados del derecho natural) y en parte voluntad (es decir son normas
obligatorias que pueden ser impuestas y coactivamente exigidas por haber sido
dictadas por el órgano y de acuerdo al procedimiento correspondiente). De ambos
caracteres considera más importante la cuestión del contenido, y pone de
manifiesto que, para la corriente positivista el único requisito a tener en
cuenta para establecer la validez de las leyes es su apego procedimental
(dejando de lado el contenido). Sobre este punto, vuelvo a llevarlos a las reflexiones
a las que llegamos con el ejercicio de los Juicios de Nüremberg sobre si una
ley es o no obligatoria teniendo en cuenta su contenido y quién a dictó.
Ya sabemos cuándo comienzan a ser
obligatorias las leyes. Cabe ahora preguntarnos, ¿hasta cuándo lo son?
DEROGACIÓN Y ABROGACIÓN DE LAS LEYES.
Las leyes pueden perder su vigencia
por varias razones. Vayamos de lo particular a lo general. En principio una ley
será obligatoria hasta la fecha que ésta misma lo disponga. O bien, hasta que
se cumpla el objetivo para el cual fue creada. De no existir ninguna de estas
dos situaciones, lo corriente es que una ley estará vigente (será obligatoria)
hasta que otra norma de igual jerarquía (otra ley) o de jerarquía superior
(Constitución) no indique lo contrario. Para ser claros, una ley será exigible
hasta que otra ley la derogue. Dicha DEROGACIÓN puede ser total o parcial;
expresa o tácita. Y existen principios generales que establecen que las normas
más nuevas derogan automáticamente a las más antiguas en lo que éstas fueran
incompatibles; asimismo, las normas especiales derogan automáticamente a las
normas más generales. Una gran pregunta que podemos hacernos en este punto es,
si la costumbre de una sociedad puede derogar a las leyes. Todavía no hemos
llegado a conocer profundamente a la costumbre jurídica como fuente del
derecho, pero podemos adelantar que existen varias clases de costumbre. Entre
ellas, está la desuetudo y la costumbre contra legem. La primera se refiere a
la práctica social que actúa como si la ley no existiera, la ignora. La segunda
es la práctica social que actúa en contra de lo que dispone la ley, la
desobedece, pero que al ser tan extendida no es vivenciada como una infracción
al orden jurídico. Sin descartar que esto a veces sucede en la vida jurídica,
es importante dejar en claro que nuestro Código Civil y Comercial establece en
su art. 1 que la costumbre solo es aceptada en aquellas situaciones en las que
las leyes se refieren a ellas o en los casos no reglados por la ley (ya lo veremos
cuando lleguemos al capítulo de costumbre) y que los usos y costumbres sociales
no tienen potestad para derogar a las leyes.
CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES
Las leyes, en nuestro sistema
normativo, pueden clasificarse de acuerdo a varios criterios.
·
Según
su ámbito espacial de vigencia (el territorio dentro del cual son
obligatorias): pueden ser NACIONALES también llamadas FEDERALES, dictadas por
el Congreso Nacional y obligatorias en todo el territorio del país) o
PROVINCIALES, dictadas por las Legislaturas provinciales y sólo obligatorias
dentro del territorio de la provincia correspondiente.
·
Según
su ámbito de vigencia temporal (durante cuánto tiempo están vigente): pueden
ser de vigencia predeterminada, aquellas que establecen una fecha en la que
dejan de tener vigencia o que se establecen para un objetivo específico y que,
cumplido éste, pierden su razón de existir; o de vigencia indeterminada, no
tienen fecha de caducidad, sino que serán obligatoria hasta que otra ley las
derogue
·
Según
su grado de autonomía de la voluntad frente al orden público: pueden ser
IMPERATIVAS también llamadas de Orden público, que son aquellas que se imponen
independientemente (y aún en contra) de la voluntad de los obligados; o
SUPLETORIAS, que son aquellas en las que predomina la autonomía de la voluntad,
es decir, las partes están autorizadas para disponer algo diferente y hasta
contrario de lo que la ley establece.
DECRETOS
Por último, vamos a conocer otro tipo
de normas de carácter general, que se asemejan bastante a la ley, pero que
estrictamente no lo son; y que en el orden jerárquico de las normas de un país
se encuentran por debajo de las leyes propiamente dichas: los DECRETOS. Estas
normas, dictadas por el Poder Ejecutivo en el ejercicio normal de sus
funciones, tienen en común con la LEY el hecho de ser normas escritas, de
carácter general (aunque también hay decretos individuales o particulares) y de
ser la expresión de voluntad de un órgano del gobierno. Sin embargo, este
órgano no es el poder legislativo sino el ejecutivo y los decretos dictados por
éste, se encuentran subordinados jerárquicamente a las leyes y por lo tanto
tienen un carácter inferior. Las formalidades que se requieren son que lleven
la firma del presidente, del Jefe de gabinete de ministros, y del ministro del
área que corresponda según el tema del decreto.
Se clasifican en:
·
Decretos
reglamentarios: son normas generales que acompañan a las leyes. Las especifican
y regulan su ejecución. En ningún caso pueden contradecir las disposiciones de la
ley que reglamentan
·
Decretos
autónomos: son todos aquellos que el Poder ejecutivo dicta en el cumplimiento
de sus funciones como administrador del estado. No se refieren a ley alguna
(por eso son autónomos). Se orientan a regular la actividad de los funcionarios,
a organizar los servicios públicos, etc.
·
Decretos
simples: se trata de normas individuales, que no tienen carácter general sino
que son normas cuya vigencia se agota una vez cumplidos. Abarca nombramientos,
gastos, etc
·
Decretos-leyes:
son decretos dictados por un Poder Ejecutivo de facto, producto de un golpe de
estado. En los numerosos casos de gobiernos de facto en nuestro país, se
clausura el congreso y se suspende el normal funcionamiento de la Constitución
(al menos en parte). Por lo tanto, las normas dictadas por este poder ejecutivo
de facto asume las facultades legislativas del Congreso (que no está
funcionando) y regula materias que ordinariamente no son de su competencia,
sino que deberían ser reguladas por la ley. Cuando se retoma la normalidad
constitucional, dichas normas deben ser confirmadas por el Congreso para
mantener su vigencia.
·
Decretos
de necesidad y urgencia (art. 99 inc 3 CN): son normas que ordinariamente
deberían ser reguladas por una ley del Congreso pero que por situaciones de
urgencia o gravedad no pueden sancionarse por la via normal. En estos casos, la
CN habilita a que sean resueltas por el Poder Ejecutivo (con algunas
limitaciones en cuanto a los temas, ver art.) con la condición de que,
recuperada la normalidad, sean sometidas a la brevedad, a la confirmación por
parte del Congreso
Si te interesa saber más sobre el tema, te dejo algunos links que pueden servirte:
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