FUENTES DEL DERECHO - LA COSTUMBRE


La costumbre es la más antigua de las fuentes. Es la primera manifestación de la existencia de normas jurídicas que regulan la convivencia humana de la que hay registro. Y es también la más peculiar (al menos comparándola con las fuentes que hoy son privilegiadas en nuestro sistema) porque su creación no depende de un autor identificado o de un órgano del estado especialmente facultado para crear derecho; sino que surge del actuar espontáneo de una comunidad, que, repitiendo una forma de comportarse, durante un tiempo prolongado y con la absoluta convicción de que actuar de ese modo es obligatorio (porque es justo y útil para la convivencia) y que en caso de desobedecer, le cabe al infractor una sanción coactiva. Así comenzaron a crear el derecho las comunidades primitivas, y durante mucho tiempo, fue ésta la única forma de crear derecho, la única fuente vigente. De esta brevísima descripción podemos extraer los elementos que constituyen a la costumbre, y que son esenciales para que la misma exista: el elemento objetivo (que es la repetición de las conductas por parte de toda la sociedad, y que puede observarse y probarse) y el elemento subjetivo que es la íntima convicción que tienen los miembros de esa comunidad de que ese actuar es obligatorio y que les puede ser exigido jurídicamente, siendo pasible de sanción coactiva todo aquel que infrinja la norma consuetudinaria.


Corresponde también analizar, cómo se relaciona la costumbre con la ley, ya que esta última es hoy en día la fuente más importante para los operadores jurídicos. La costumbre fue primera y única durante siglos. Luego convivieron ambas, y finalmente la ley desplazó a la costumbre del papel principal como fuente de criterios de objetividad. En la actualidad, la costumbre se relaciona con la ley de tres modos: Secundum legem (cuando la ley remite a las costumbres del lugar); Praeter legem (cuando hay un vacío legal y éste debe llenarse con la costumbre) y Contra legem (cuando paralelamente a la ley, existe una costumbre contraria a la misma)

A continuación les dejo unos links para que puedan profundizar un poco más en estos conceptos. 

Costumbre jurídica (video)

Evolución de la costumbre

Costumbre jurídica (audio)

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