FUENTES DEL DERECHO - LA COSTUMBRE
La costumbre es la más antigua de las fuentes. Es la primera
manifestación de la existencia de normas jurídicas que regulan la convivencia
humana de la que hay registro. Y es también la más peculiar (al menos
comparándola con las fuentes que hoy son privilegiadas en nuestro sistema)
porque su creación no depende de un autor identificado o de un órgano del
estado especialmente facultado para crear derecho; sino que surge del actuar
espontáneo de una comunidad, que, repitiendo una forma de comportarse, durante
un tiempo prolongado y con la absoluta convicción de que actuar de ese modo es
obligatorio (porque es justo y útil para la convivencia) y que en caso de
desobedecer, le cabe al infractor una sanción coactiva. Así comenzaron a crear
el derecho las comunidades primitivas, y durante mucho tiempo, fue ésta la
única forma de crear derecho, la única fuente vigente. De esta brevísima
descripción podemos extraer los elementos que constituyen a la costumbre, y que
son esenciales para que la misma exista: el elemento objetivo (que es la
repetición de las conductas por parte de toda la sociedad, y que puede
observarse y probarse) y el elemento subjetivo que es la íntima convicción que
tienen los miembros de esa comunidad de que ese actuar es obligatorio y que les
puede ser exigido jurídicamente, siendo pasible de sanción coactiva todo aquel
que infrinja la norma consuetudinaria.
Corresponde también analizar, cómo se relaciona la costumbre
con la ley, ya que esta última es hoy en día la fuente más importante para los
operadores jurídicos. La costumbre fue primera y única durante siglos. Luego
convivieron ambas, y finalmente la ley desplazó a la costumbre del papel
principal como fuente de criterios de objetividad. En la actualidad, la
costumbre se relaciona con la ley de tres modos: Secundum legem (cuando la ley
remite a las costumbres del lugar); Praeter legem (cuando hay un vacío legal y
éste debe llenarse con la costumbre) y Contra legem (cuando paralelamente a la
ley, existe una costumbre contraria a la misma)
A continuación les dejo unos links para que puedan profundizar un poco más en estos conceptos.
Costumbre jurídica (video)
Evolución de la costumbre
Costumbre jurídica (audio)
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